DERECHO Y RAZÓN. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL.

PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.

CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO. II

2 Los Modelos Autoritarios

2.1. La epistemología inquisitiva.

El modelo garantista no se remonta más allá de dos siglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradición autoritaria mucho más antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que surge de ésta tradición tiene su propia epistemología inquisitiva o antigarantista que se caracteriza en dos aspectos.

2.2.  Substancialismo penal y cognoscitivismo ético. 

Según el substancialismo el objeto desconocimiento y de tratamiento penal no es sólo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente. En el plano de las técnicas jurídicas, estas representaciones se reflejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados.  La más difundida es la previsión de tipos penales elásticos e indeterminados elásticos e indeterminados, idóneos para connotar en términos vagos o valorativos modelos globales de desviación – como el escándalo público, el desacato, la asociación subversiva, la asociación mafiosa , la delincuencia organizada, la ofensa a la moral pública, y similares – en vez de denotar unívocamente supuestos típicos criminosos empíricamente determinables. También persisten diversas medidas de defensa social y medidas cautelares de policía: medidas de prevención, arraigo, detención administrativa, prisión preventiva, etc, derivados de presupuestos subjetivos: la mera sospecha de comisión de delitos, la peligrosidad del sujeto presumidas conforme a sus condiciones  personales o de estatus: condiciones  personales  o de estatus: vagos, vagabundos, delincuente reincidente o profesional y tendencias similares. Conforme a estos criterios se produce un vaciamiento objetivo de la garantía de estricta legalidad, la tentación común de éstas técnicas de atenuación o disolución de la estricta legalidad penal es perseguir no tanto por lo que se ha hecho sino, sobre todo, por lo que se es. El substancialismo se confunde entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza, permitiendo discriminaciones subjetivas e invasiones incontroladas en la esfera de la libertad de los ciudadanos.

2.3.  Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo.

Este segundo elemento es el decisionismo, es decir el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carácter subjetivo del tema procesal, consistente más que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el carácter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el análisis de la interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la verdad procesal de verdad empírica, pública e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador. A la atenuación de la estricta legalidad se unen así las de la estricta jurisdiccionalidad: una acentuación en la arbitrariedad del poder de etiquetamiento y de inquisición del juez, que viene a configurarse según la ocasión como confesor, psicoanalista o terapeuta social, desvinculado de criterios rígidos y ciertos de calificación penal. Y el juicio penal, al igual que el ético o el estético, degenera en juicio “sin verdad”: no motivado por juicio de hecho, esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no basado en procedimientos cognoscitivos, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del juego -como la carga de la prueba y el derecho de defensa- que garanticen   la   “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría de los jueces y a la “verdad sustancial” que ellos poseen. Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, en razón que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los supuestos típicos acusatorios. La jurisdicción se torna en una actividad administrativa, o político o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdicción penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no sólo las formas sino también los contenidos.

2.4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial.

La alternativa epistemológica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista  y el otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en la “verdad jurídica” que persiguen. El sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a las personas investigadas, carente de límites y de con fines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantías de defensa. Es una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética “verdad sustancial”: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusación o de pruebas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de la falsedad formal o procesal de las hipótesis acusatorias. Éste es el valor y el precio del “formalismo”: que en el derecho y en el proceso penal preside la indagación judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.