PARTE I. EPISTEMOLOGÍA. LA RAZÓN EN EL DERECHO PENAL.
CAPÍTULO 1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO.
1.-
EL MODELO GARANTISTA.
1.1. La epistemología garantista. Los
principios sobre los que se funda el modelo clásico garantista (estricta
legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y
contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia) son fruto de
la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se configuran como
un esquema epistemológico de
identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el
máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por
tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona
contra la arbitrariedad.
Sus
elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación
jurisdiccional de la desviación punible, y dan fundamento
a las garantías penales y las garantías procesales del sistema punitivo.
1.2. Convencionalismo penal y estricta legalidad. El
primer elemento es el
convencionalismo penal, como resulta del principio
de legalidad. El principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la
desviación, de conformidad con el principio de estricta legalidad
penal: "nulla poena et nullum crimen sine previa lege"; y el carácter
empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas: "nulla
poena sine crimine et sine culpa".
La primera condición equivale al principio de la reserva de
ley en materia penal y del consiguiente
sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son
designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda
condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley
penal, por virtud del cual el sometimiento
del juez lo es solamente a la ley. El autor aclara que usará la expresión
de “principio de estricta
legalidad” para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe
la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Éste
principio no admite “normas constitutivas”, sino solo “normas regulativas” de
la desviación punible: no normas que
crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo las
reglas de comportamiento que establecen una prohibición, es decir,
una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una acción respecto de la que sea posible tanto la
omisión como la comisión, una exigible y la otra no forzada y, por tanto,
imputable a la culpa o responsabilidad de su autor.
"Auctoritas, non veritas facit legem" es la máxima que expresa
este fundamento del
derecho penal moderno y a la vez el principio constitutivo del positivismo
jurídico: no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo
lo que con autoridad dice la ley lo que confiere a un fenómeno
relevancia penal. Y la ley no puede calificar como relevante cualquier hipótesis indeterminada, sino sólo comportamientos empíricos determinados, exactamente identificables comotales y describibles a la culpabilidad del sujeto.
Dos logros fundamentales de la
teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal se
tratan en esta concepción: el primero es la garantía de una esfera intangible
de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido
por la ley y nada de lo que la ley no prohíbe es punible;
y el segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos
ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por
la ley como tipos objetivos penales
y ser previstos por iguales tratamiento penales.
1.3. Cognoscitivismo procesal y
estricta jurisdiccionalidad.
Este requisito afecta las motivaciones de
las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de derecho acogidas
para su justificación.Se asegura por el
principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos
condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias
en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hace necesario que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter “constitutivo”
y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de los hechos regulados por ella. El
presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito
y denotado como delito por la ley y la
hipótesis de acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o
de confutación judicial según la fórmula “nulla poena et nullaculpa sine iudicio”.
Al propio tiempo, para que el
juicio no sea apodíctico, sino que se base en el control empírico,
es preciso que las hipótesis acusatorias sean sometidas a verificación
y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan
apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima “nullum
iudicium sine probatione”.
De ahí se deriva un modelo teórico
y normativo del proceso penal como proceso de cognición o de
comprobación, donde la determinación del hecho
delictivo tiene el carácter de un procedimiento
probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones lo más posible y
admite sólo o predominantemente, aserciones o negaciones –de hecho o
de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepción cognoscitivista
de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la
legislación complementaria,
se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza
en la determinación de la desviación punible y la separación entre
derecho y moral: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca
o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito.
1.4. Garantismo y utopía
liberal. Cuatro dimensiones del poder judicial.
En la actividad judicial existen
espacios de poder específicos y en parte insuprimibles que es tarea del análisis filosófico
distinguir y explicar para permitir su reducción y control. Estos espacios son cuatro tipos:el poder de denotación, de interpretación o de verificación
jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica;
el poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o de valoración ético-política. Ante todo, por muy perfeccionado que esté el
sistema de garantías penales, la verificación jurídica
de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpretación
de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sino
que siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas. Y esta elección concluye en el ejercicio de
un poder en la denotación o calificación
jurídica de los hechos juzgados. En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales, también la verificación fáctica de un aserción
judicial, al igual que de cualquier aserción empírica, exige decisiones
argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusión más o menos probable de un
procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que
expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas. En
tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que
convierten a cada hecho en distinto de
los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género jurídico. El juez
debe hacer uso de la equidad. En el plano axiológico el modelo penal garantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del
estado mediante la exclusión de los castigos extra o ultra legem en
contra del reo, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad. En
cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de
discrecionalidad dispositiva donde
el juez no puede sustraerse a la responsabilidad política
de las elecciones y decisiones. Ésta es la contradicción que
aflige a los fundamentos de legitimidad de la jurisdicción penal y sobre la
cual se afana desde siempre la reflexión de la cultura
liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de
irracionalidad jurídica y de ilegitimidad política de todo el
sistema penal. Podemos llamar
poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hipótesis que se desarrollará es
que mientras los tres espacios que forman el poder de cognición son en cierta
medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejado abierto al poder de
disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente
injustificados de los tres primeros; y que las garantías penales
y procesales forman el conjunto
de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer
el modelo
de manera parcial. Su realización perfecta es utópica, pero el modelo
delineado puede acogerse como parámetro y fundamento de racionalidad de cualquier
sistema penal garantista, y puede ser
utilizado como criterio de valoración del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y
procesales y de su funcionamiento concreto.
Seguirá en el próximo: Los modelos autoritarios. 1. La
epistemología inquisitiva
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